spekter.no>Spekter mener>Høringssvar – endringer i arbeidsmiljøloven mv.

Vi viser til høringsnotat av 06.06.2019 fra Arbeids- og sosialdepartementet med forslag til endringer i arbeidsmiljøloven om håndheving av innleie- og likebehandlingsreglene (dvs om hjemmelen for innleie fra bemanningsbyrå er oppfylt og om det innleide likebehandles med ansatte med hensyn til lønns- og arbeidsforhold) samt endringer i arbeidsmarkedsloven (slik at begrensningen i adgangen til utleie til tidligere arbeidsgiver fjernes).

De av Spekters medlemsvirksomheter som benytter innleie fra bemanningsselskaper, gjør dette for å dekke behov som ikke kan dekkes ved ansettelse. Til tross for at de ser på innleie som siste mulighet, representerer den et viktig alternativ som løser bemanningsbehovet der det er helt nødvendig.

Spekter merker seg at de aller fleste arbeidsgivere overholder vikarinnleiereglene, regler som går betydelig lenger enn vikarbyrådirektivet krever. De norske innleiereglene har i tillegg vært gjenstand for flere innstramminger de siste årene, og man må anta at det finnes en grense der reglene kan bli så tyngende at næringslivet vil velge andre tilknytningsformer enn ansettelse og innleie fra bemanningsbyrå. Dette vil i så fall være tilknytningsformer som kan være vanskeligere å regulere og som i langt mindre grad enn innleie har likhetstrekk med ansettelse. Utviklingen i rettspraksis kan for eksempel tyde på at flere nå benytter entrepriseforhold.

Brudd på regelverket forekommer ifølge departementet hovedsakelig innenfor bygg- og anleggsbransjen, særlig i Oslo/Østlandsområdet. Det framstår dramatisk å endre et godt etablert regelverk fordi en særskilt bransje innen et begrenset geografisk område bryter det. Eventuelle ytterligere regulatoriske tiltak bør etter Spekters syn avgrenses til det område hvor utfordringene finnes.  

Dette må særlig sees i lys av at departementets forslag beveger seg bort fra tradisjonen om å holde det privatrettslige sporet atskilt fra det offentligrettslige. Arbeidstilsynets tilsyns- og sanksjonsapparat foreslås nå utvidet til det ansettelsesrettslige, dvs et område som til nå klart har vært avgrenset til rettslig prøving for domstolene.

Spekter kan av flere grunner ikke støtte forslagene, noe vi begrunner nærmere nedenfor.

Spekter støtter derimot forslaget om at forholdet mellom den innleide arbeidstakeren og innleievirksomheten fortsatt skal være underlagt privatrettslig håndheving, og at et eventuelt krav om ansettelse må reises for domstolene av den innleide selv.

Spekter støtter også forslaget til endring i arbeidsmarkedsloven.

Krevende skjønnspregede rettslige avklaringer

Etter forslaget om håndheving av grunnlaget for innleie må Arbeidstilsynet avgjøre om det dreier seg om innleie fra bemanningsforetak etter § 14-12. Arbeidstilsynet må dermed avklare om det i stedet kan dreie seg om innleie fra produksjonsbedrift eller om det foreligger et entrepriseforhold. Dette er krevende grensedragninger, og Blaalid-utvalget uttalte allerede i NOU 1998:15 at det i mange tilfeller «kan være uklart hva som er selvstendige oppdrag (entreprise)…, og hva som er utleie av arbeidskraft.» Nyere rettspraksis viser at den rettslige prøvingen først får sin endelige avklaring i Høyesterett.

Videre må Arbeidstilsynet vurdere vilkårene for om midlertidig ansettelse er oppfylt. Utfordringen her ligger særlig i å sikre at alt relevant faktagrunnlag ligger på bordet slik at rettsreglene blir anvendt korrekt. Den betydelige mengden rettspraksis knyttet til slike spørsmål illustrerer med tydelighet at en omfattende bevisførsel med vitneforklaringer er avgjørende for en rettslig korrekt konklusjon. Mange av disse rettssakene har følgelig hovedforhandlinger som varer flere dager.

Det er svært vanskelig å se for seg at en arbeidsmetodikk bestående av tilsyn og innhenting av hovedsakelig skriftlig dokumentasjon skal kunne sikre et betryggende forvaltningsvedtak.

Jussen her krever skjønnspregede vurderinger, bl.a av om fraværet i virksomheten har tilstrekkelig omfang og hyppighet, om kompetansen som trengs er av en slik art at innleie kan benyttes, hvorvidt virksomhetens driftsutsikter tilsier midlertidig dekning av kompetanse/bemanning eller om behovet må vurderes som mer permanent. Slike vurderinger krever at Arbeidstilsynet har dyp kunnskap om virksomheten som tilsynsobjekt og om markedsforholdene, både de konkurransemessige og de arbeidsmarkedsmessige.

Selv om Arbeidstilsynets ressurser skulle bli betydelig styrket, vil tilsynsmetodikken ikke kunne nærme seg det som kjennetegner en domstolsbehandling.

Det er derfor ikke til å unngå at et slikt tosporet system kan medføre forvaltningsvedtak som går i en annen retning enn en dom om tilsvarende forhold. Dette er uheldig, både fordi det skaper rettslig uklarhet og fordi Arbeidstilsynets legitimitet kan bli skadelidende.

Når det gjelder likebehandling får Arbeidstilsynet etter forslaget myndighet til å føre tilsyn med at den innleides lønns- og arbeidsvilkår er i samsvar med det vedkommende ville hatt som ansatt hos innleier.

I de tilfeller hvor innleievirksomheten har et system der det lett lar seg konstatere hva en ansatt med den innleides kompetanse, erfaring osv ville hatt i lønn, er denne oppgaven oversiktlig. Arbeidstilsynet vil da kunne sammenligne hva som faktisk betales med det som framgår av systemet, f.eks en tariffavtale.

Men selv om det foreligger tariffavtaler i en virksomhet, er det ikke uten videre gitt hvilken tariffavtales vilkår som skal anvendes på en eventuelt uorganisert innleid arbeidstaker. Dette er en vurdering Arbeidstilsynet etter forslaget må foreta. I Spekters medlemsvirksomheter er det ikke sjelden 7-8 overenskomster, alle inngått i Spekters avtalesystem. Disse er inngått med ulike hovedorganisasjoner/fagforeninger og kan dermed ha ulikt innhold avhengig av hva de aktuelle tariffpartene har forhandlet seg fram til. 

Ikke sjelden leies det dessuten inn personer med en kompetanse innleievirksomheten ikke selv har i utgangspunktet, og som det ikke finnes noe lønnssystem for. Hvilke vurderinger skal Arbeidstilsynet foreta i slike situasjoner? Skal Arbeidstilsynet for eksempel overprøve den vurderingen bemanningsbyrået har foretatt etter beste skjønn på grunnlag av konkurransen på arbeidsmarkedet? Vi har ikke et generelt minstelønnsnivå i Norge, og utenfor de allmenngjorte områdene finnes det ingen regler om lønn. En tilsynsinspektør vil kunne oppfatte en lønn som (for) lav, men i forhold til hva? I flere og flere bedrifter finnes det ikke tariffavtaler i det hele tatt, og det eksisterer som kjent intet lovkrav om å etablere et lønnssystem. Det er full avtalefrihet, og markedet avgjør hvilken lønn som tilbys og aksepteres.

Også her kreves det følgelig vurderinger som vanskelig kan ivaretas gjennom ordinær tilsynsvirksomhet.

Rettssikkerhetshensyn

Rettssikkerhet handler om mer enn at en sak som avgjøres av et forvaltningsorgan i siste instans kan omgjøres av en domstol, eller at en sak som behandles av et forvaltningsorgan også kan følge domstolsporet.

Rettssikkerhet handler blant annet om at et tilsynsobjekt til enhver tid skal føle seg trygg på at tilsynsorganet sørger for en fullstendig opplysning av saken for å sikre et materielt riktig resultat. Forvaltningslovutvalget betegner i NOU 2019:5 utredningsplikten som «kjernen i saksforberedelsen». Utvalget presiserer også at «forvaltningsorganet har det endelige ansvaret for at det har et forsvarlig beslutningsgrunnlag for sine vedtak» (offisialprinsippet).

Det synes som om departementet mener at fordi virksomhetene selv har en opplysningsplikt, er Arbeidstilsynets oppgave med å sikre sakens opplysning langt på vei ivaretatt.

Dette er en feilslutning. Som det framgår av våre eksempler på hva slags spørsmål som må besvares vil framlegging av et tilstrekkelig faktagrunnlag forutsette at virksomheten forstår hvilke fakta som er de rettslig relevante.

I domstolene er det partenes ansvar å finne fram til de fakta som helhetlig sett har den rettslige relevansen, men her er systemet at partene bistås av advokater med spesialkompetanse. Det ville bryte med grunnleggende forvaltningsprinsipper dersom virksomhetene måtte stille opp med advokatbistand ved tilsyn.

Arbeidstilsynet driver i stor utstrekning risikobaserte tilsyn, dvs at tilsynsobjekter velges ut fra erfaringer med hvor det er sannsynlig å finne lovbrudd. Som forvaltningsorgan skal Arbeidstilsynet samtidig sørge for fullstendig opplysning av saken. Det kan ikke utelukkes at oppfatningen om Arbeidstilsynets objektivitet kan utfordres når den risikobaserte tilnærmingen skal kombineres med en fullstendig og helhetlig dokumentasjon av sakskomplekset der også fakta som taler til fordel for virksomheten skal på bordet.

Dette må særlig sees i lys av at overtredelsesgebyr etter EMK artikkel 6 regnes som straff. Dette innebærer at særskilte rettsikkerhetsgarantier og saksbehandlingsregler som er fastsatt i EMK artikkel 6 må respekteres.

Arbeidstilsynets håndheving i dag gjelder områder der pliktbrudd lett lar seg konstatere, og hvor dokumentasjonen gjelder objektivt konstaterbare forhold, slik som tariffavtaler, drøftingsdokument, lønnsopplysninger mv. Forslaget innebærer altså en utvidelse til helt nye typer bevisgrunnlag.

Særlig om partsforhold
Departementet synes å mene at innleie handler om et trepartsforhold. Det stemmer ikke. Tvert imot foreligger det to separate avtaler. Én arbeidsavtale mellom bemanningsbyrået og den ansatte, og én avtale mellom bemanningsforetaket og innleievirksomheten.

Høringsnotatet avklarer ikke partsforholdet ved eventuelle pålegg fra Arbeidstilsynet, og departementet synes å ville overlate denne vurderingen til utviklingen i den konkrete sak. Departementets usikkerhet illustrerer utfordringen med å etablere et tosporet system ved innleieforhold. Uklare partsforhold i tilsynssammenheng skaper uforutsigbarhet og svekket rettssikkerhet.

Vi viser her til Forvaltningsutvalget som i tidligere nevnte NOU sier at «For at partsrettighetene skal være reelle og kunne oppfylle sitt formål, må de kunne påberopes før det er truffet en avgjørelse i saken. Utvalget legger derfor til grunn at status som part, som i dag, må regnes fra og med sakens innledning.»

Etter Spekters syn kan det ikke etableres et sanksjonsregime som ikke opererer med fullstendig avklarte partsforhold.

Endring i arbeidsmarkedsloven

Departementet foreslår også å oppheve arbeidsmarkedsloven § 27 nr. 2 om at en arbeidstaker ikke kan leies ut til tidligere arbeidsgiver før det har gått seks måneder siden vedkommende sluttet hos arbeidsgiveren.

Spekter støtter denne endringen som kan øke mobiliteten i arbeidsmarkedet.

Les høringen her.