spekter.no>Spekter mener>Høringssvar - NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov

Vi viser til høring om ny forvaltningslov, NOU 2019:5, der Justis- og beredskapsdepartementet ber om våre kommentarer.

Overordnede kommentarer

Arbeidsgiverforeningen Spekter organiserer rundt 250 virksomheter med til sammen ca. 220 000 ansatte. De fleste av virksomhetene er utskilt fra staten som statsforetak, helseforetak, særlovsselskaper eller aksjeselskaper og er heleid eller deleid av staten. I tillegg organiserer Spekter mange private virksomheter. I vår medlemsmasse har vi dermed en del virksomheter som selv utøver forvaltning, mens alle vil møte forvaltningen som part i ulike situasjoner, f.eks som tilsynsobjekt.

Forvaltningsloven er viktig fordi den har betydning for kvaliteten på allmennhetens møte med myndighetene når det gjelder rettigheter og plikter. Forvaltningen må ha grundige prosesser og treffe gode avgjørelser, slik at rettsikkerheten ivaretas. I tillegg vil en hensynsfull og effektiv forvaltning gi et godt grunnlag for tillit. Mye har endret seg siden dagens lov ble vedtatt for 52 år siden. Nye arbeidsmåter, nye oppgaver, digitalisering og nye typer avgjørelser er kommet til. Dessuten er flere oppgaver skilt ut fra det offentlige og lagt til offentlige selskaper eller private virksomheter.

Utvalget har levert en grundig og god utredning som i hovedsak viderefører gjeldende rett, og har dessuten foretatt en del presiseringer og språklige oppdateringer.

Spekter støtter lovfestingen av godt etablerte prinsipper som myndighetslæren, vilkårslæren, delegering, skriftlig saksbehandling og terskelen og vurderingstemaene for inhabilitet. Det samme gjelder språklige presiseringer som gjør loven mer tilgjengelig og lesbar.

I det følgende vil Spekter kommentere enkelte av forslagene nærmere.

Som det vil framgå støtter vi i hovedsak utvalgets forslag. Et unntak er forslaget om at reglene om partsinnsyn flyttes til offentleglova. Vi mener at partsinnsyn hører hjemme i forvaltningsloven der både partsbegrepet og partsrettigheter og -plikter er regulert. 

Spekter støtter formålsbestemmelsen

Utvalget foreslår å lovfeste formålet om en god, tillitsskapende og effektiv saksbehandling, og at dette skal oppnås ved at forvaltningsorganet opptrer saklig og samarbeider med andre forvaltningsorganer.

En påminnelse om samarbeid i formålsparagrafen er viktig ettersom forvaltningen er blitt mer spesialisert, og funksjoner er blitt mer oppsplittet.

Spekter støtter lovfestingen av formålet, da en slik bestemmelse vil få betydning for hvordan lovens øvrige bestemmelser tolkes.

Spekter støtter den foreslåtte avgrensningen av virkeområdet

Utvalget foreslår klare regler for når loven skal gjelde. Forvaltningsloven skal gjelde for forvaltningsorganer i staten, kommunene og fylkeskommunene.

Når det gjelder selskaper og andre sammenslutninger foreslår utvalget at disse som hovedregel skal holdes utenfor lovens virkeområde.

Spekter støtter at forvaltningsloven generelt ikke skal gjelde for private rettssubjekter, men at den gjelder «for andre» bare når de utøver offentlig myndighet. Med «andre» menes blant annet statsforetak, helseforetak, særlovselskaper, private foretak, organisasjoner, stiftelser, aksjeselskap – kommunale eller statlig eid mv. Disse foretakene kan bare utøve offentlig myndighet som er delegert til dem i lov eller i medhold av lov.

Spekter støtter videre at forvaltningsloven ikke skal gjelde der private utfører lovpålagte oppgaver for det offentlige. Dersom det er ønskelig med forvaltningsregler i slike tilfeller, må reglene fastsettes i særlover eller i virksomhetenes vedtekter. 

Spekter støtter partsdefinisjonen

Utvalget mener at den som kan få sin rettsstilling berørt av en mulig avgjørelse i en sak, bør regnes som part fra og med sakens innledning. Utvalget presiserer at for at partsrettighetene skal være reelle og kunne oppfylle sitt formål, må de kunne påberopes før det er truffet en avgjørelse i saken. Dette er et svært viktig prinsipp som Spekter støtter.

Spekter støtter også at det ikke bør åpnes generelt for å gi organisasjoner partsstilling i saker som ikke gjelder organisasjonen selv, men kun interesser den har som formål å ivareta.

Spekter støtter at delegering til statlige selskaper skal kreve lovhjemmel

Statlige selskaper er virksomheter som er skilt ut fra staten som egne rettssubjekter, men eies av staten. Dette gjelder statsforetak, særlovselskap og stats(allmenn)aksjeselskap. Disse offentlige rettssubjektene driver sjelden myndighetsutøvelse eller fatter vedtak. Utvalget påpeker imidlertid at det kan være aktuelt å legge myndighet til disse selskapene ved lov, eller delegere myndighet eller andre oppgaver til dem. Utvalget mener det vil gi klarest linjer om forvaltningsloven fastsetter at delegering til statlige selskaper og andre selvstendige rettssubjekter bare kan skje med hjemmel i lov. Dette kan gjøres ved at den aktuelle lovhjemmelen inntas i lovgivningen som regulerer den aktuelle selskapstypen. Hjemmelen kan også inntas i loven som regulerer de spørsmålene som det er aktuelt å delegere myndighet om.

Spekter støtter utvalgets forslag.

Spekter støtter fjerning av unntaksregel for inhabilitet

Etter gjeldende rett medfører stilling eller verv i offentlig eide selskaper inhabilitet på samme måte som stilling eller verv i private selskaper. Fra dette gjelder et unntak for den som utfører tjeneste eller arbeid for et offentlig heleid selskap, som alene eller sammen med andre offentlig heleide selskaper, er part i saken. I disse tilfellene inntrer ikke inhabilitet uten videre, men kan foreligge etter et annet alternativ i § 6. Regelen ble innført særlig med sikte på eierstyring i helseforetak, hvor det var praksis at personer med ledende stillinger i et regionalt helseforetak satt i styret i ett eller flere underliggende helseforetak. Utvalget viser til at disse reglene etter gjeldende rett bare er aktuelle for helseforetakene og enkelte særlovselskap. Utvalget foreslår derfor at denne unntaksregelen ikke videreføres. Dersom det skulle være behov for en slik regel, foreslår utvalget at en slik regel dekkes ved en særregel i lovgivningen for vedkommende selskap.

Spekter støtter utvalget i dette. Vi viser også til høringsuttalelsen fra Helse Sør-Øst RHF.

Spekter støtter at taushetspliktregelen tydeliggjøres

Utvalget foreslår at dagens bestemmelse om taushetsplikt i lovens § 13 deles slik at man får en bestemmelse som omhandler taushetsplikt om "personlige forhold" og en bestemmelse om drifts- eller "forretningshemmeligheter".

Spekter støtter en slik oppdeling. Når det gjelder taushetsplikt om "personlige forhold" er utvalgets forslag klargjørende, og det bør etter vårt syn ivareta behovet for konfidensialitet.

På samme måte er det foreslått endringer i bestemmelsen om "drifts- eller forretningshemmeligheter". «Konkurransemessig betydning» sløyfes sammen med henvisningen til «tekniske innretninger og fremgangsmåter». Utvalget går bort fra ovennevnte formuleringer som anses som overflødige, og presiserer at forenklingen ikke skal endre dagens rettstilstand.

Gitt at endringen ikke får noen materiell betydning, støtter Spekter forslaget.

Regler for tilgangskontroll må ikke legge store økonomiske byrder på virksomhetene

Opplysninger lagret i et datasystem er i utgangspunktet tilgjengelige for alle som er tilknyttet systemet. Taushetsbelagte opplysninger må sikres slik at kun de som skal ha tilgang til opplysningene får det. Dette kan gjøres ved kryptering eller bestemte klareringsnivå, eller sikres på andre måter. Utvalget stiller spørsmål om behovet for å lovfeste krav om tilgangskontroll og sporbarhet på grunn av den økte digitaliseringen.

Utvalget foreslår at det etableres systemer for tilgangskontroll for å sikre at uvedkommende ikke får tilgang til taushetsbelagte opplysninger. Hvordan disse kravene skal oppfylles må avgjøres av forvaltningen, men loven bør stille krav om et visst beskyttelsesnivå. Videre må det kunne dokumenteres hva som er gjort for å oppfylle loven. Utvalget mener videre at det må kunne føres kontroll med hvem som har skaffet seg tilgang til taushetsbelagte opplysninger, for å sikre at taushetsplikten blir effektiv.

Spekter støtter dette forslaget, men forutsetter at kravene som settes for å oppfylle loven ikke vil medføre store økonomiske byrder for virksomhetene.

Forvaltningen må ha full utredningsplikt uavhengig av partens medvirkning

I dagens forvaltningslov har parten ingen uttrykkelig medvirkningsplikt. men det forventes at parten bidrar til å opplyse saken. Utvalget foreslår å lovfeste en medvirkningsplikt i de sakene parten selv har tatt initiativet til.

Spekter støtter dette forslaget som vi oppfatter gir en god balanse mellom forvaltningsorganets utredningsplikt og partens eget bidrag i en sak som tjener vedkommende interesser.

Et neste spørsmål er om manglende medvirkning fra parten skal ha konsekvenser for hvor omfattende forvaltningsorganets utredningsplikt skal være. Utvalget mener at forvaltningsorganet bør ha plikt til å utrede også forhold som er til gunst for parten hvis parten ikke er i stand til å fremlegge dette. Utvalget foreslår videre at det ikke skal være adgang til å bruke tvangsmulkt eller andre særskilte tvangsmidler til å gjennomføre medvirkningsplikten.

Spekter støtter utvalget i denne konklusjonen som også har betydning for rettssikkerheten, jf her også forslaget til formålsbestemmelse.

Regler om partsinnsyn må forbli i forvaltningsloven

Utvalget foreslår at reglene om partsinnsyn ikke blir videreført i forvaltningsloven, men i stedet plasseres i offentleglova. Spekter kan ikke støtte dette forslaget da de to lovene har vidt forskjellige formål.

Offentleglova ivaretar allmennhetens innsyn, og lovens formål lyder:

«Formålet med lova er å leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen, den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta. Lova skal òg leggje til rette for vidarebruk av offentleg informasjon.» 

Forvaltningsloven ivaretar den enkelte parts innsyn i egen sak. Denne innsynsretten hører nøye sammen med de øvrige reglene i forvaltningsloven.

Spekter mener at en flytting av reglene vil medføre et uoversiktlig rettskildebilde, ikke minst for parten.

Dessuten vil både partsbegrepet og regelen om partsinnsyn skape uklarhet for mange virksomheter som i dag er omfattet av offentleglova, men ikke forvaltningsloven. Dette er virksomheter som ofte opererer i det private markedet hvor partsbegrepet ikke hører hjemme. Ikke minst gjelder dette for ansettelsessaker i de fristilte virksomhetene som er omfattet av offentleglova. Her er offentlige søkerlister allerede er utfordring. Innsyn i øvrige ansettelsesdokumenter ville utvilsomt begrense tilfanget av søkere til ledige stillinger.

Videre er det viktig å videreføre dagens unntak for partsinnsyn der slikt unntak gjelder, blant annet for ansettelsessaker i helseforetakene.

Spekter støtter at det offentliges privatrettslige avtaler avgrenses fra forvaltningsloven

Det offentlige inngår privatrettslige avtaler på linje med enhver privatperson eller næringsdrivende. Dette kan gjelde kjøp, salg og leie av varer og tjenester som forvaltningen selv vil gjøre bruk av. Det vil være en hemsko for forvaltningen å være underlagt forvaltningslovens regler om saksbehandling i slike kontrakter.

For privatrettslige avtaler inngått av det offentlige gjelder i dag bare de alminnelige reglene om inhabilitet, veiledningsplikt og taushetsplikt. For øvrig er de privatrettslige avtalene regulert av avtalerettslige prinsipper og tilgrensende regelverk.

Utvalget foreslår at forvaltningslovens alminnelige regler om inhabilitet og taushetsplikt skal gjelde, men at forvaltningens ikke lenger skal ha veiledningsplikt. Dette av hensyn til økonomisk effektivitet og forvaltningens muligheter til å forhandle på samme vilkår som private.

Spekter er enig i denne vurderingen og støtter forslaget.

Les høringen her:

NOU 2019: 5 Ny forvaltningslov