spekter.no>Spekter mener>Høringssvar - endringer i diskrimineringsombudsloven og arbeidsmiljøloven

Arbeidsgiverforeningen Spekter viser til høringsforslag om å etablere et lavterskeltilbud for behandling av saker om brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling etter arbeidsmiljøloven.

Etter forslaget vil Diskrimineringsnemnda få bilde til å lese om gjengjeldelse har funnet sted og å tilkjenne oppreisning, og jeg noen grad erstatning i slike saker.

Spekter støtter ikke forslagene. Bakgrunnen er blant annet at vi mener rettssikkerheten ikke blir tilstrekkelig ivaretatt gjennom en nemndsbehandling. Oppfølging av saker om brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling etter arbeidsmiljøloven er en sakstype som på grunn av sin karakter normalt forutsetter nødvendig bevisførsel, både muntlig og skriftlig. De hører derfor hjemme i domstolene.

Hvorfor sakstypen ikke er egnet for nemndsbehandling
Med gjengjeldelse menes etter loven «enhver ugunstig håndtering, praksis eller unnlatelse som er en følge av eller reaksjon på at arbeidstaker har varslet», og eksempler er trusler, trakassering, usaklig forskjellsbehandling, sosial ekskludering, advarsel mv.

Departementet skriver at slike saker «hovedsakelig [vil] handle om bevisbedømmelse». Det er Spekter enig i.

I slike saker må arbeidsgiver bevise at den påståtte gjengjeldelsen, som for eksempel kan være en advarsel, en endring i arbeidsoppgaver eller et uinnfridd ønske om forfremmelse, ikke skyldes varslingen, men noe annet. Bevisførselen vil derfor ikke håndtere om varslingen i seg selv, men om at for eksempel var helt legitimt å gi en advarsel, eller å prioritere en annen ved en forfremmelse. En slik bevisførsel vil derfor omfatte mange typer fakta, blant annet personlig atferd, kompetanse, kollegarelasjoner og kundeforhold. Vitneforklaringer vil følgelig stå sentralt.

Varslingsutvalget (NOU 2018: 6) beskrev det slik:

«Ut fra generelle rettssikkerhetsprinsipper må det også tas hensyn til den omvarslede og virksomheten. Dette kan innebære at det i mange saker er behov for mer omfattende bevisførsel. En nemnd som skal avgjøre sakene raskt og først og fremst basert på skriftlig behandling vil neppe kunne ivareta disse hensynene tilfredsstillende. Også for et varsel kan det være behov for mer omfattende bevisførsel. Rettssikkerhetshensyn for alle parter kan derfor fortelle mot å etablere et lavterskeltilbud for slike saker».

Mindretallet i utvalget (inkludert utvalgets leder) fulgte opp denne generelle uttalelsen og utdypet blant annet på

«Disse sakene kan reise vanskelige bevisproblemer som domstolene gjennom sin umiddelbare bevisførsel er best egnet til å avgjøre»

og

«Behov for kontradiktorisk saksbehandling og hensynet til sakens opplysning er spesielt viktig i saker om gjengjeldelse på grunn av varsling».

Nemndas saksbehandling er som hovedregel skriftlig. Den muntlige saksbehandlingen det unntaksvis legges opp til kan ikke sammenlignes med hovedforhandlingen i en rettssal der muntlighetsprinsippet og bevisumiddelbarhetsprinsippet er førende og viktig.

Nemnda er heller ikke innrettet for muntlig behandling, noe som ble påpekt allerede i Prop. 80 L (2016-2017) som drøftet saksbehandlingen i Diskrimineringsnemnda:

«Hensynet til partenes rettsikkerhet kan isolert sett tale for at nemndas saksbehandling i stor grad bør være muntlig, i likhet med sivilprosessen»,

men

«En utstrakt bruk av muntlighet vil dog gå på bekostning av effektivitet og føre til at saksbehandlingstiden blir forlenget.»  

Nemndas formål om å være et lavterskeltilbud med effektiv saksbehandling og raske avgjørelser innebærer at nemndsbehandling er lite passende for en del sakstyper. Gjengjeldelsessaker er etter vårt syn blant disse.

Departementet synes å mene at nemndas sammensetning og juridiskfaglige kompetanse (som er blitt styrket) kan sørge for den nødvendige rettsikkerheten. Denne vurderingen er Spekter uenig i.

Det er sakstypen som ikke egner seg for nemndsbehandling, fordi en gjengjeldelsessak handler om fakta og bevisførsel heller enn om juss. Den juridiskfaglige kompetansen må brukes på et faktum som er fullt belyst, noe som ikke er mulig gitt nemndsbehandlingens karakter.

Unntaket for stillingsvernsaker understreker poenget

Departementet avgrenser i forslaget nemndas kompetanse mot stillingsvernsaker og skriver

«Det er lang tradisjon for at domstolene har eksklusiv kompetanse til å behandle saker om oppsigelse eller avskjed»

og at det

«Vil være lite formålstjenlig at en tvistenemd forutsetningsvis skulle ta stilling til om en oppsigelse er usaklig eller om en avskjed er urettmessig».

Dette er en side ved forslaget Spekter støtter, men vi mener at alle gjengjeldelsessaker, uavhengig av den påståtte gjengjeldelsens karakter, må forbeholde domstolsbehandling slik som i dag.

Spekter mener de sakstypene som nemnda etter forslaget skal behandle, ofte vil være likestilte med stillingsvernssakene med hensyn til kompleksitet og bevisbedømmelse.

Et eksempel er saker der en advarsel hevdes å være gjengjeldelse. I Varslingsutvalgets rapport (NOU 2018: 6) er advarsel benevnt som en «alvorlig reaksjon» sammen med oppsigelse og suspensjon.

En advarsel bygger på samme faktum som en oppsigelse eller en avskjed, og det er like mange vanskelige bevistema å behandle. Ved påstand om gjengjeldelse er det arbeidsgiveren som må dokumentere at advarselen skyldes andre forhold enn varslingen. Hvis advarselen framstår dårlig fundert, eller arbeidsgiver tidligere har akseptert slike forhold fra andre ansatte, vil det bli spørsmål om det er varslingen som har forårsaket advarselen. Nemnda må altså lese alle relevante forhold knyttet til advarselen før det er mulig å ta stilling til gjengjeldelsesspørsmålet.

Det er lett å forestille seg gjengjeldelsespåstander knyttet til fakta som er vel så sammensatt som ved en advarsel, og hvor for eksempel viktige vitneforklaringer er påkrevet for en forsvarlig behandling. 

Når departementet gjør unntak for stillingsvernsaker, viser dette at rettssikkerhetsproblemet er erkjent, men at kompleksiteten i gjengjeldelsessaker generelt er undervurdert.

Spekter støtter ikke forslaget om oppreisning og erstatning
Spørsmålet om oppreisning og erstatning er avledet av spørsmålet om å få fastslått at gjengjeldelse har funnet sted. Spekter støtter derfor ikke disse forslagene.

Overprøving av nemndas avgjørelse: Nok et rettssikkerhetsproblem
En arbeidsgiver som er uenig i realitetsavgjørelsen i nemndas vedtak, er tvunget til å ta ut søksmål for de ordinære domstolene mot sin egen medarbeider for å få slått fast at gjengjeldelse ikke har funnet sted. Det vil selvsagt sitte langt inne for en arbeidsgiver å gjøre dette, og vår erfaring tilsier at mange nok lar vedtaket bli stående uten en rettslig prøving som ellers er både legitim og ønskelig. Dette utgjør et eget rettssikkerhetsproblem.

Alternativer til nemndsbehandling
Et alternativ til behandling i nemnd, er at domstolene legger til rette for rettsmekling, og behandling som ivaretar hensynet til et lavest mulig konfliktnivå og som ikke er gjenstand for offentlighet slik en alminnelig hovedforhandling er.

Spekter er følgelig enig i mindretallets uttalelse i Varslingsutvalget (NOU 2018: 6) om at rettsmekling i denne typen saker «vil være et godt tilbud for å løse saken på lavt nivå».

Oppsummert
Spekter støtter ikke forslaget om nemndsbehandling av saker om brudd på gjengjeldelsesforbudet ved varsling etter arbeidsmiljøloven fordi et slikt lavterskeltilbud går på bekostning av rettssikkerheten.

 

Les høringen her