spekter.no>Spekter mener>Høringssvar - NOU 2019:9 «Fra kalveskinn til datasjø»

Kulturdepartementet har sendt Arkivlovutvalgets utredning på høring og vi er bedt om å gi våre kommentarer.

Innledning og konklusjon: Forslaget må stilles i bero til det er forsvarlig utredet

Arbeidsgiverforeningen Spekter organiserer 220 virksomheter med til sammen ca. 220 000 ansatte. De fleste av virksomhetene er utskilt fra staten som statsforetak, helseforetak, særlovsselskaper eller aksjeselskaper og er heleid eller deleid av staten.

Arkivlovutvalgets lovforslag berører mange av disse virksomhetene særskilt, og vi har sammen med dem vurdert lovforslaget.

Spekter er enig i at arkivloven trenger en modernisering for å sikre at ikke viktig materiale går tapt når papir erstattes av digital kommunikasjon. Samtidig må en lov som skal regulere innsamling, oppbevaring og innsyn i slik kommunikasjon vurderes i forhold til lovene som allerede regulerer tilgrensende tema og ivaretar tilgrensende hensyn.

Dessverre har utvalget hatt en utpreget arkivfaglig innfallsvinkel, noe de selv erkjenner. Resultatet er et lovforslag fremmet på sviktende grunnlag.

Utvalget har verken utredet forholdet til offentleglova, personvernutfordringer eller sikkerhets- og beredskapsmessige spørsmål. Videre er de praktiske konsekvensene som oppstår ved innsynsbegjæringer og faren for at taushetsbelagt/konfidensiell informasjon kommer på avveie ikke behandlet. Heller ikke er de arbeidsmiljømessige konsekvensene omtalt.

Til tross for at utvalget ikke har foretatt noen helhetsvurdering, utvider lovforslaget de eksisterende arkivreglene betydelig:

  • Virkeområdet utvides
  • Plikten til innsamling og oppbevaring av dokumentasjon utvides
  • Formålet utvides fra oppbevaring for ettertiden til innsamling for løpende innsyn (forstå samtiden)

Hver av disse utvidelsene har store og uoverskuelige konsekvenser, ikke bare kostnadsmessig, men også for etterlevelsen av andre regelverk som ofte vil komme i konflikt med de foreslåtte arkivreglene.

Disse utvidelsene vil dessuten samvirke på en uheldig måte. Særlig gjelder dette forholdet mellom den enorme dokumentasjonsinnsamlingen det legges opp til og den vide adgangen til innsyn offentleglova bygger på.

Etter Spekters syn kan ingen fornuftige arkivfaglige hensyn rettferdiggjøre slike lovutvidelser. Vi ber om at Arkivutvalgets forslag stilles i bero slik at både hensiktsmessigheten av reglene og konsekvensene av dem er forsvarlig utredet slik Utredningsinstruksens krever.

I det følgende utdyper vi utfordringene vi nå har pekt på.

For vidt virkeområde

Dagens arkivlov har et virkeområde som er smalere enn både offentleglova og forvaltningsloven. Utvalget foreslår at alle virksomheter underlagt offentleglova omfattes. Dette gjelder også en rekke offentlig eide/styrte virksomheter som i dag er unntatt. Videre foreslås en utvidelse til selvstendige offentlige virksomheter uavhengig av organisasjonsform, virksomheter som eies mer enn 50 prosent av det offentlige, eller der det offentlige velger mer enn halvparten av styremedlemmene. Dette inkluderer for eksempel Posten, Flytoget, Telenor, Unibuss, Equinor og Kongsberggruppen.

Det foreslås riktignok en forskriftshjemmel for å unnta virksomheter i konkurranse, men dette er ikke et godt virkemiddel for virksomheter som er avhengig av forutsigbare rammebetingelser. Som med alle forskriftshjemler er det usikkert om, når og i hvilken utstrekning den blir tatt i bruk.

For offentlig eide selskaper underlagt konkurranse vil de forslåtte pliktene utvilsomt utgjøre en konkurranseulempe i forhold til virksomheter som ikke er omfattet av loven.

Mange av virksomhetene omfattet av lovforslaget ble på 1990-tallet og fremover omdannet fra å være en del av forvaltningen, til å bli selvstendige rettssubjekter eid av det offentlige. Dette fordi de hadde behov for andre rammebetingelse i møte med de utfordringene som fulgte av økt konkurranse og raske teknologiske endringer. Formålet var at de ikke skulle være omfattet av det offentlige regelverket, men ha samme rammebetingelser som konkurrerende virksomheter. Dette har hatt en positiv effekt både for tjenestetilbudet og offentlig ressursbruk. I eierskapsmeldingen (Meld. St. 27 (2013-2014, kap 8.5)) fremgår det at staten ikke bør utøve sin myndighet på måter som gir ulemper for selskaper med statlig eierandel sammenlignet med private.

Tilsvarende er gjentatt i den siste eierskapsmeldingen (Meld. St. 8 (2019-2020)) med henvisning til både OECDs og statens egne retningslinjer for eierstyring.

Hvis virkeområdet nå utvides slik som foreslått, vil det innebære en reversering av dette formålet ved at virksomhetene i praksis «trekkes inn igjen» i forvaltningen.

Vi viser i den sammenheng til Forvaltningslovutvalget (NOU 2019:5) som refererer følgende fra eierskapsmeldingen:

«Det er bred politisk enighet om at det statlige eierskapet skal utøves profesjonelt innenfor rammen av norsk selskapslovgivning og basert på allment aksepterte eierstyringsprinsipper, herunder at selskaper hvor statens eierskap i hovedsak er forretningsmessig motivert skal drives på samme måte og under samme rammevilkår som veldrevne private selskaper».

Forvaltningslovutvalget sier derfor at det ikke skal være en «alminnelig regel om at forvaltningsloven skal gjelde for selskaper bare fordi de er helt eller delvis eid eller kontrollert av det offentlige».

Spekter mener at de samme prinsippene må legges til grunn for arkivloven. Lovforslagets § 2b, c og d bør følgelig utgå.

Samtidig ser vi at det kan være arkivverdig materiale også knyttet til en del av de selvstendige virksomhetene. Hvem som eventuelt skal omfattes av loven bør i så fall vurderes for hver enkelt virksomhet, og reguleres særskilt, for eksempel gjennom særlover eller vedtekter. I denne sammenheng kan vi nevne at helseforetaksloven regulerer forholdet til arkivloven. I tillegg finnes det allerede tilgjengelig dokumentasjon som er overlevert fra virksomhetene til eierdepartementet og i dokumenter fra regulatører og kontrollorgan. Vår erfaring et at dette er forhold disse virksomhetene er seg bevisst gjennom egne rutiner og systemer for oppbevaring og tilgang til dokumentasjon ut fra egne driftsmessige behov.

For vidtgående dokumentasjonsplikt

For alle virksomheter underlagt lovforslaget innføres krav til datafangst/automatisk arkivering av all intern kommunikasjon til og fra alle personer i ledende stillinger i tillegg til all ekstern korrespondanse. Dette omtales som plikt til å dokumentere virksomhetens kommunikasjon.

En slik datafangst har store praktiske og juridiske konsekvenser som mangler utredning. Nedenfor følger noen eksempler.

En de facto utvidelse av offentleglova
Den svært vide dokumentasjonsplikten medfører at langt mer dokumentasjon enn i dag blir gjenstand for offentlighet. Dette som en følge av at det kan kreves innsyn i alt som er gjenstand for datafangst til enhver tid, med mindre dokumenter skal unntas.

Spørsmål om hva offentleglova skal sikre allmennheten innsyn i, hører normalt inn under Justis- og beredskapsdepartementet. Dersom det alternativt ble forslått en direkte utvidelse av offentleglova tilsvarende den Arkivlovutvalget går inn for, ville det nødvendigvis blitt gjennomført en egen lovprosess med en grundig konsekvensvurdering.

En umulig praktisk håndtering av innsynskrav
Et innsynskrav fra allmennheten medfører at store ressurser må settes inn for å vurdere hva som kan utleveres og hva som ikke skal utleveres som en følge av taushetsplikt.

Med den enorme dokumentasjonsinnsamlingen de forslåtte pliktene legger opp til er det fare for feilbeslutninger med den følge at taushetsbelagt informasjon kommer på avveie. Brudd på taushetsplikten er straffbart.

Det er også grunn til å frykte at leverandører avstår fra å gi tilbud ved offentlige anskaffelser på grunn av faren for lekkasje av forretningshemmeligheter og forhandlingssensitiv informasjon (priser o.l).

Økt fare for fiendtlig bruk av informasjon
Den utvidede dokumentasjonsplikten kombinert med offentleglovas innsynsregler gir eksterne personer tilgang til intern kommunikasjon.

Forslaget utfordrer videre sikkerheten for offentlige aktører som forvalter viktig infrastruktur eller har andre samfunnskritiske oppgaver. Et eksempel er e-postutvekslinger som avslører kommandolinjer selv om det ikke gis innsyn i innholdet. Det vil medføre omfattende ressursbruk, kontroll og oppfølging av å sikre at samfunnskritisk informasjon ikke kommer på avveie.

Man kan tenke seg at eksterne krever innsyn i et nærmere identifisert felt eller sak, og får tilgang til all intern og ekstern kommunikasjon i sanntid.

Uansett hvordan dette løses, kan kombinasjonen av datafangst og innsynsrett resultere i at eksterne får en reell kontroll- og manipulasjonsmulighet overfor saksbehandler eller virksomheten. Denne risikoen kan medføre at ansatte vil unngå å bruke e-post for å kunne kommunisere fortrolig internt. I så fall vil loven virke mot sin hensikt. Utvalget peker selv på denne risikoen.

Personvernutfordringer og uheldige konsekvenser for arbeidsmiljøet
Norge har i dag strenge regler for innsyn i ansattes e-post. Reglene beskytter ikke bare privat e-post, men også fortrolig korrespondanse mellom kolleger i arbeidsprosesser. Det er stor prinsipiell forskjell mellom et begrunnet innsyn i e-post som gjøres i en bestemt anledning, og kontinuerlig overvåkning av all korrespondanse, som foreslått i § 8. Mulige konsekvenser for de ansattes arbeidsmiljø er ikke behandlet i utredningen.

For sammenhengens skyld nevner vi også individets rett til respekt for sin kommunikasjon, en beskyttet av grunnloven § 102 og menneskerettighetsloven, jf EMK art 8.

For detaljerte regler for dokumentasjonsstrategi
Utvalget foreslår at virksomhetens øverste organ minst hvert fjerde år skal gjennomgå og vedta virksomhetens dokumentasjonsstrategi.  Formålet er å sørge for at virksomheten tar bevisste valg om bevaring av dokumentasjon som oppstår og mottas.

De foreslåtte reglene i §§ 6 og 7 gir etter vårt syn for snevert handlingsrom for en dokumentstrategi basert på virksomhetens særtrekk. I tillegg bør vedtak om dokumentstrategi naturlig ligge til styret i et selskap og ikke generalforsamlingen. Ellers vil det rokke ved den ansvarsfordeling lovene gir for de ulike selskapsformene. 

Robotene løser ikke problemet
Det blir i utredningen uttalt at dokumentsystemer kan utstyres med roboter som kan identifisere taushetsbelagte opplysninger, eksempelvis personopplysninger, priser og helseopplysninger, og på denne måten hindre utlevering av taushetsbelagt informasjon.

Men roboter vil neppe kunne fange opp strategiske vurderinger og lignende, f.eks opplysninger som skal unntas fra offentlighet av hensyn til virksomhetens forhandlingsposisjon.

En særskilt utfordring gjelder opplysninger som kan unntas offentlighet fordi de er interne dokumenter, eller utgjør informasjon som kan brukes til å gjennomføre straffbare forhold. Også her vil det være nødvendig med manuell gjennomgang av store dokumentmengder. Slik gjennomgang må foretas av personer med særlig innsikt i saksfeltet. Det er svært arbeidskrevende å sladde informasjon som skal unntas.

Da Sporveien anskaffet nye trikker i 2018 ble det begjært innsyn, og det ble brukt betydelige ressurser på å gjennomgå og sladde dokumenter manuelt, eksempelvis taushetsbelagte forretningshemmeligheter som leverandørenes priser etc. Brudd på taushetsplikten vil kunne gi store negative økonomiske konsekvenser ved at tilbydere ikke ønsker å forhandle eller gi tilbud i frykt for at det gis innsyn i sensitiv informasjon, samt erstatningsplikt ved brudd.

Innsynskrav vil i praksis kunne lamme virksomhetens drift. Dette er heller ikke adressert eller vurdert av utvalget.

Utvidet formål reiser nye problemstillinger

Hensynet bak dagens arkivlov er å sikre dokumentasjon for ettertiden. Lovens formål utvides til også å dokumentere for å forstå samtiden. En slik utvidelse kombinert med en svært omfattende datafangst i sanntid reiser prinsipielle problemstillinger på flere fagfelt. Vi har omtalt en del av dem i dette høringssvaret.

For øvrig omtaler personvernforordningen GDPR arkivformål en rekke steder i regelverket, og det fremgår at det er arkivformål for ettertiden det er tale om, ikke løpende innsyn.

Bagatellisering av kostnader

Utvalget hevder at forslaget kun vil ha kostnader av begrenset omfang.

Dette er feil, spesielt for de virksomheter som i dag ikke er underlagt arkivloven. Dette gjelder i enda større grad for virksomheter som heller ikke er underlagt offentleglova. For virksomheter i direkte konkurranse vil forslaget være konkurransevridende i deres disfavør.

En av Spekters virksomheter har estimert at lovforslaget kan medføre kostnader knyttet til anskaffelser, implementering og kompetanse i størrelsesorden 60-100MNOK. I tillegg kommer løpende driftskostnader og behov for ytterligere IT-personell. Det vil også påløpe kostnader forbundet med nye rutiner for dokumenthåndtering.

Konklusjon

Spekter mener at forslaget til ny arkivlov må stilles i bero inntil de rettslige, praktiske og økonomiske konsekvensene er forsvarlig utredet.

Les høringen her:

NOU 2019:9 «Fra kalveskinn til datasjø»