spekter.no>Spekter mener>Høringssvar - NOU 2018:6 verdier og vern

Varslingsutvalget har foretatt en helhetlig gjennomgang av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven og foreslår en rekke lovendringer som hvis de blir vedtatt, vil utvikle dagens varslingsregulering i en ny retning. Vi kan ikke se at det er behov for en slik regulering.

Etter Spekters oppfatning er det særlig to sentrale utfordringer man står overfor når dagens varslingsregler skal vurderes og som utvalget også peker på. Den første utfordringen gjelder mangelen på kunnskap om hva varsling er. Forskningen som utredningen baserer seg på viser at det fremdeles er utilstrekkelig kunnskap om varsling. Det er grunn til å anta at det ville vært enklere å varsle, og at varslingen og varsleren ville blitt fulgt opp bedre med mer kunnskap om hva varsling er og hva det ikke er. Den andre utfordringen, som også ble diskutert på utvalgets innspillskonferanse, er at det ikke må fokuseres for mye på varsleren, men heller på det forhold det er varslet om.

Det er med andre ord først og fremst behov for regler som definerer og rammer inn sentrale begreper knyttet til varsling. Her har utvalget flere forslag som etter vår vurdering vil imøtekomme behovet. Vi stusser likevel over at selve begrepet varsling ikke er foreslått definert i lovteksten, jfr vår kommentar til dette nedenfor.

Eventuelle materielle regler må, hvis det er behov for flere materielle regler, styrke arbeidet med selve varslingen fremfor å sette varsleren i fokus. Dette gjøres enklest ved å videreutvikle de offentligrettslige pliktene der varsleren ikke får noen parts- eller partlignende rolle. Arbeidsgivers plikter vil da rette seg mot offentlige myndigheter. Det er derfor overraskende at utvalget foreslår så vidt mange lovendringer som tvert imot vil gi varsleren oppmerksomhet. Det foreslås at varsleren gis flere nye rettigheter og at arbeidsgiver får nye plikter overfor varsleren. Vi kan ikke se at disse forslagene er i tråd med de utfordringene det er pekt på eller at de kan begrunnes i andre forhold.

Varslingsutvalget påpeker at en god varslingsprosess handler mer om kultur og ledelse enn om juss. Vi kan uten videre gi vår tilslutning til denne erkjennelsen basert på de erfaringer med varsling våre medlemmer har formidlet til oss.

Utvalget sier videre at lovregler ikke løser alt. På tross av dette foreslår utvalget altså omfattende endringer i lovreglene, der noen endringer må beskrives som vidtgående.

I det følgende kommenterer vi de enkelte forslagene.

Begrepet varsling

Det finnes i dag ingen lovbestemmelse som definerer hva varsling er. I utredningen definerer utvalget varsling som «å si ifra om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen til noen som direkte eller indirekte kan ha myndighet til å gjøre noe med det», men foreslår ikke å ta definisjonen inn i loven. Etter Spekters syn ville det være hensiktsmessig å lovfeste en slik definisjon da den vil være klargjørende.

Kritikkverdige forhold og gjengjeldelse

Når det gjelder presiseringene i forslaget om kritikkverdige forhold og gjengjeldelse kan Spekter støtte disse. Dette er presiseringer som er hensiktsmessige, da disse i dag bare er omtalt i lovforarbeidene og dermed er lite praktisk tilgjengelige. Særlig presiseringen av hva som regnes som kritikkverdige forhold gir nyttige avklaringer. 

En annen foreslått presisering som er av stor praktisk betydning er at «klage som gjelder misnøye med arbeidstakers eget arbeidsforhold» ikke skal regnes som kritikkverdig forhold etter varslingsreglene. Spekter støtter at en rent subjektiv misnøye med lederen/arbeidsgiveren eller sider ved driften ikke omfattes av lovreguleringen.

Etter Spekters syn burde flere avklaringer foretas i selve loven. Utvalget påpeker at forarbeidene bør avklare at en del ytringer ikke er kritikkverdige forhold i arbeidsmiljølovens forstand, slik som:

  • Politiske ytringer
  • Faglige ytringer/faglig uenighet
  • Personlige moralske ytringer
  • Forhold som er allment kjent

Etter vår erfaring er det særlig denne typen forhold som skaper usikkerhet om ytringens rettslige status i arbeidsmiljølovens forstand. Denne avgrensningen bør derfor tas inn i selve lovteksten.

Når det gjelder gjengjeldelse foreslår utvalget en ikke uttømmende opplisting av hva som menes med begrepet. Det kan være hensiktsmessig å ha en slik opplisting i loven. Selv om den ikke er uttømmende gir den praktiske eksempler på hva gjengjeldelse kan bestå i. 

Fremgangsmåte ved varsling

Utvalget foreslår videre at det gis en opplisting av fremgangsmåter ved varsling. Også dette kan være en nyttig presisering, for eksempel når det gjelder hvem det kan varsles til og at virksomhetens varslingsrutiner følges.

For ekstern varsling i 3. ledd er det særlig viktig at vilkårene er kumulative slik det er foreslått, dvs at det kritikkverdige forholdet må ha allmenn interesse og at arbeidstaker først har varslet internt. Et slikt prinsipp samsvarer med utvalgets definisjon av varsling (varsle til den som kan foreta seg noe med det kritikkverdige forholdet), hensynet til at saker skal løses på lavest mulig nivå og at varslingen som sådan skal være forsvarlig.

Derimot kan Spekter ikke støtte at begrepet «forsvarlig fremgangsmåte» tas ut av lovteksten. Dette kan gi et signal om at det ikke lenger skal gjelde et krav om at varslingen må være forsvarlig, noe vi ikke kan se er tilsiktet fra utvalgets side. Forsvarlighetskravet springer ut av lojalitetsplikten som gjelder i alle arbeidsforhold. Varslingen må ha et saklig grunnlag og komme i en form som gir arbeidsgiver en mulighet og en foranledning til å følge opp. Det er for øvrig lite konsistent å innta presiseringer fra tidligere lovforarbeider av pedagogiske hensyn men samtidig ta ut en så vesentlig og viktig presisering som at varslingen skal skje på en forsvarlig måte.

Ytring / Ytringsklima

Varslingsutvalget foreslår at lovens formålsparagraf utvides med et tillegget å legge til rette for et godt ytringsklima i virksomheten. Spekter kan være enig i at en generell bestemmelse om ytringsklima kan være hensiktsmessig slik den er foreslått i lovens formål. Når det gjelder ytringsfriheten som sådan, er den ivaretatt med gjeldende lovverk. Vi mener det er uheldig å foreta en kobling mellom ytringsfrihet og varslervern slik det foreslås i lovens kapittel 2.

 

Utvalget foreslår to alternative tekster om «ytring» / «varsling» med henvisning til Grunnlovens § 100. Disse alternative tekstene er foreslått tatt inn i § 2 A-1 med overskriften: Rett til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Spekter mener det ikke bør foretas noen kobling mellom varsling og ytringsfrihet i arbeidsmiljøloven. Ytring og varsling er to rettigheter som er forankret i to vidt forskjellige hensyn. Ytringsfriheten beskytter ytringer som er ment særlig for det offentlige rom for å underbygge sannhetssøken, demokrati og fri meningsdannelse – altså skape debatt, mens varsling er et virkemiddel for få gjort noe med et konkret kritikkverdig forhold i virksomheten. Her er målet å få løst en sak på lavest mulig nivå. Selvsagt kan det forekomme saker og forhold som fortjener offentligheten lys, men da handler det gjennomgående om noe annet enn den konkrete varslingen. Ved å bringe ytringer etter Grunnloven § 100 inn i varslingsreglene skapes det nye uklarheter om grensene for hva som anses som kritikkverdige forhold.

På denne bakgrunn støtter ikke Spekter disse lovforslagene.

Aktivitetsplikt for arbeidsgiver

Utvalget foreslår at det etableres en aktivitetsplikt for arbeidsgiver til å undersøke og følge opp varselet innen rimelig tid. Spekters erfaring er at dette praktiseres allerede i dag og slik sett er en fastsetting av alminnelig praksis.

Plikten til å undersøke er ikke utdypet nærmere i lovforslag, og Spekter legger til grunn at det er opp til arbeidsgiver å beslutte hva slags undersøkelser som skal gjennomføres. Undersøkelsene må ikke gjøres mer omfattende enn hva dette formålet tilsier. Uavhengig av om fakta kartlegges gjennom interne undersøkelser i virksomheten, eller om det foretas av en ekstern granskning, er det viktig at alle involverte sikres rettsvern i prosessen. Det gjelder ikke minst den det er varslet om. Her nevner vi kontradiksjonsprinsippet særskilt.

Utvalget foreslår videre en såkalt omsorgsplikt overfor varsleren. Denne plikten formuleres slik at varsleren har krav på et «fullt forsvarlig arbeidsmiljø». Arbeidsgiver har allerede i dag en plikt etter arbeidsmiljøloven til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for alle sine ansatte, dette gjelder også i varslingssituasjoner. Det synes unødvendig å ta inn en egen presisering under betegnelsen «omsorgsplikt» for varsleren særskilt.

Forslaget inneholder videre en nærmere presisering av et full forsvarlig arbeidsmiljø med en tilleggsformulering om at arbeidsgiver skal «sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse». Dette punktet mener vi er overflødig da det allerede i dag gjelder et forbud mot gjengjeldelse. Det er dessuten uheldig å betone ansvaret overfor varsleren på denne måten. Mange varslingssaker dreier seg etter Spekters erfaring om en persons påståtte kritikkverdige atferd e.l. Denne personen har også krav på et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Belastningen på vedkommende kan være vel så stor som på varsleren i denne situasjonen, og behovet for «omsorg» tilsvarende. Innføring av en særskilt omsorgsplikt kun for varsleren blir ubalansert, og Spekter støtter ikke dette forslaget.

Utvalget har med dette valgt å individualisere og rettighetsfeste forhold rundt varslingen. Hensikten er åpenbart å styrke varslerens vern, men effekten av reglene kan bli motsatt. Med økt fokus på varsleren kan det bli mer krevende å være varsler enn det er i dag.

I tillegg er dette et lovteknisk uheldig grep, da det kan medføre at det generelle kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø får svekket betydning. En slik lovutvidelse kan gi et signal om at det er mulig å gradere et fullt forsvarlig arbeidsmiljø ved at arbeidsgiver har en særskilt plikt overfor den som er spesielt nevnt i lovteksten. Dette kan medføre et press på ytterligere utvidelser av loven for nye særskilt angitte grupper.

Videre foreslås en aktivitetsplikt/omsorgsplikt, «når arbeidsgiver for øvrig har grunn til å tro at det er varslet om kritikkverdige forhold» i de tilfeller arbeidstakeren har valgt å ikke følge varslingsrutinene. Dette er etter vårt syn en uheldig løsning som vil skape uklare situasjoner og prosesser, og vi kan ikke se begrunnelsen for en slik regel. Når arbeidsgiveren først har ansvar for å etablere varslingsrutiner, bør det være at krav om den som varsler uten å følge dem gjør uttrykkelig oppmerksom på at det dreier seg om en varsling.

Erstatningsansvar/oppreisning

Utvalget foreslår også å skjerpe erstatningsansvaret ved brudd på gjengjeldelsesforbudet, og å gi varsleren mulighet til å få både erstatning for økonomisk tap og oppreisning uten å måtte gå til domstolene. Oppreisning kan i dag kreves uten hensyn til skyld hos arbeidsgiver, mens krav om erstatning for økonomisk tap krever skyld. Sistnevnte krav til skyld foreslår utvalget nå å fjerne. Dette bryter med de alminnelige erstatningsprinsipper i norsk rett. Spekter kan ikke støtte et slikt forslag.

 

Det knyttes i tillegg erstatningskrav til de nye foreslåtte aktivitetspliktene. Ved brudd på omsorgsplikten foreslår utvalgets flertall at bruddet bør gi grunnlag for oppreisning og erstatning. Etter Spekters syn er det svært uheldig å knytte individuelle rettigheter til arbeidsgiverens alminnelige HMS-plikter. Slike plikter er etter norsk tradisjon offentligrettslige plikter som håndheves av Arbeidstilsynet.

Varslingsombud

Utvalget foreslår et eget varslingsombud som skal kunne gi alle aktører i en varslingssak råd og bistand. Gitt at et slikt ombud ville fremstå nøytralt og bidra med kunnskap og veiledning til alle parter, kan en slik funksjon ha mye for seg i og med at forskningen peker på en generell kunnskapsmangel om varsling. Det er midlertid vanskelig å se at ikke en slik funksjon kunne ivaretas av Arbeidstilsynet. Tilsynet har en veiledningsfunksjon som bør kunne omfatte også dette temaet. Det er dessuten igangsatt et arbeid med en varslingsveileder sammen med partene, noe som tilsier at det ikke er behov for ytterligere et organ.

Varslingsnemnd

Det andre foreslåtte organet er en Varslingsnemnd som skal være en tvisteløsningsnemnd i saker om påstått gjengjeldelse og brudd på den foreslåtte omsorgsplikten.

Spekter støtter ikke dette forslaget.

Nemndsbehandlingen er langt enklere enn den saksbehandling og prosess som finner sted i domstolene. En nemndsbehandling mangler helt den grundighet i bevisførsel som kreves for en full opplysning av faktum i varslingssaker. Saksbehandlingen er gjennomgående skriftlig, mens det må antas at en stor del av faktum i slike saker må fremlegges i form av vitneforklaringer. Når viktige prosessuelle hensyn må vike, vil det går ut over rettsvernet for de impliserte.

Forslaget om at en slik nemnd skal gis myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning er selvsagt særlig betenkelig. Hensynet til at en sak skal kunne avsluttes allerede med nemndsbehandlingen går her på bekostning av hensynet til å få en rettslig korrekt avgjørelse. Vi minner her om at Tvisteløsningsnemnda for en type fortrinnsrettssaker etter lovens kapittel 14 etablerte sin egen tolkningspraksis og fulgte den i ti år før den ble satt til side av Høyesterett. Denne dommen illustrerer noen av svakhetene ved nemndsbehandling. Disse svakhetene vil etter vårt syn gjøre seg enda sterkere gjeldende i nettopp varslingssaker.

Evaluering av varslingsrutinene

Det foreslås en ny bestemmelse om at varslingsrutinene skal evalueres jevnlig. Dette er etter vårt syn en helt unødvendig utvidelse av reglene. Man må forutsette at virksomhetene ser seg tjent med å ha rutiner som fungerer godt for de som skal bruke dem. Alt kan ikke lovreguleres. 

Oppsummert

Det er viktig å skille mellom lovregler som gir individuelle rettigheter og lovregler som pålegger arbeidsgiver ansvar overfor myndighetene. Sistnevnte håndheves av Arbeidstilsynet ved tilsyn og pålegg. Reguleringen av varsling er nært beslektet med HMS-reglene og bør derfor i likhet med disse være av offentligrettslig karakter.

Individuelle rettigheter vil på sin side gjerne ledsages av omfattende håndhevingsregler, slik som klagerettigheter, tvisteløsningsmekanismer, rett til erstatning og oppreisning ved rettighetsbrudd osv. Utvalget har langt på vei valgt sistnevnte løsninger, noe som er beklagelig, særlig med tanke på at utvalget selv fremhever at gode varslingsprosesser i liten grad handler om juss.

Med mange av regelforslagene settes varsleren i sentrum og gis nye rettigheter, noe som medfører et helt nytt tvisteløsningsapparat og en utvidelse av erstatningsreglene. Dette kan lett oppfattes som at varsleren har en partsrolle i varslingsprosessen, selv om dette ikke er tilfellet. For eksempel har ikke varsleren rett til innsyn i prosessen eller noen rett til å mene noe om arbeidsgivers iverksatte tiltak, men mange varslere vil likevel oppfatte at de får en partsrolle. Det er uansett ingen tvil om at forslagene bidrar til å gjøre varsleren mer synlig, noe som lett vil vri arbeidsgiverens oppmerksomhet og ressurser over fra oppfølging av varselet til oppfølging av varsleren.

Dette er bakgrunnen for at Spekter i liten grad støtter forslagene til materielle endringer.

Høringssvaret ble sendt 31. august 2018: